Автор настоящей статьи (ведущий юрисконсульт информационно-консультационного отдела правового сопровождения и обслуживания юридических лиц ФГБУ «ФЭПЦ АПК» Варушкин Н.А.) приводит аргументы в пользу возобновления переговоров по ратификации Договора к Энергетической хартии в связи со вступлением России в ВТО. 

На сегодняшний день экономическим локомотивом любой страны является диверсификация энергетических источников, между странами активно ведётся торговля, эффективность которой зависит от созданной инфраструктуры. На глобальном энергетическом рынке выделяются три основные группы стран, каждая из которых имеет свои интересы: производители (нетто-экспортеры), потребители (нетто-импортеры) и страны-транзитеры. Нетто-импортеры понимают энергетическую безопасность как обеспечение адекватных, надежных поставок энергии по разумным ценам при сохранении национальных приоритетов в условиях роста их зависимости от импорта нефти и природного газа.

Другая группа участников рынка, к которой принадлежит Россия, – это страны нетто-экспортеры, которые заинтересованы в сохранении национального суверенитета и контроля над стратегическими ресурсами, закреплении на стратегических экспортных рынках, обеспечении гарантий устойчивого спроса на экспортируемые энергоресурсы, обеспечении финансирования инвестиций в разработку ресурсов и развитие инфраструктуры, а также диверсификации рынков экспорта энергоресурсов. Третья группа – страны-транзитеры, основные интересы которых главным образом связаны с максимизацией транзитной ренты.

Очевидным представляется тот факт, что энергетическая безопасность основывается, прежде всего, на эффективно работающих глобальных и региональных энергетических рынках. Один из ключей к глобальной энергетической безопасности – это справедливое распределение рисков между производителями, участниками транзита и потребителями энергоресурсов. Меры, гарантирующие надежность поставок, должны последовательно подкрепляться шагами по обеспечению стабильности спроса. Для этого должны развиваться соответствующие инструменты, в частности, долгосрочные контракты между производителями и потребителями, которые должны быть подкреплены международно признанными правилами обеспечения транзита. Важную роль в разделении рисков призван сыграть взаимовыгодный обмен активами между энергетическими компаниями. Надежным фундаментом при построении таких отношений в нашей стране должна являться продуманная и отвечающая национальным приоритетам внешняя энергетическая политика и дипломатия, направленная на активное сотрудничество и углубленное взаимодействие с международными энергетическими организациями.

В этом направлении Россия интенсивно развивает контакты с Организацией стран–экспортеров нефти (далее – ОПЕК), Международным энергетическим агентством (далее – МЭА), Международным энергетическим форумом (далее – МЭФ), Форумом стран-экспортеров газа (далее – ФСЭГ), Большой восьмеркой (далее – G8). Отношения России с ОПЕК обусловлены взаимным совпадением интересов в ценовой политике на мировом рынке нефти, весомостью позиций России в качестве важного поставщика и потребителя энергоресурсов, заинтересованностью ряда государств-членов ОПЕК в активизации взаимодействия с Россией. Интересы России в отношении МЭА связаны со стратегической линией, направленной на интеграцию в мировую экономику, вхождение российского ТЭК в систему энергетической инфраструктуры промышленно развитых стран. В МЭФ наша страна участвует в глобальном диалоге потребителей и производителей энергоресурсов, который объективно способствует формированию мирового рынка газа и созданию его сбалансированной инфраструктуры. В рамках ФСЭГ российский «Газпром» уже не первый год выстраивает фидуциарные отношения с газовыми компаниями из Катара, Алжира, Венесуэлы и других государств ФСЭГ. Кроме того, в рамках «Группы восьми» Россия принимает активное участие в реализации инициатив «восьмерки» по обеспечению глобальной энергетической безопасности, результатом которых должны стать более сбалансированные и транспарентные рынки энергоресурсов, основанные на диалоге поставщиков, транзитеров и потребителей.

Также, помимо всех вышеперечисленных организаций, важную роль при построении эффективной внешней энергополитики занимает Конференция по Энергетической хартии (далее – КЭХ), которая была создана для претворения в жизнь положений Договора к Энергетической Хартии (далее – ДЭХ), о правовых особенностях и модификации которого пойдет речь в дальнейшем.

Следует отметить, что КЭХ в современных условиях все более превращается во влиятельную международную организацию с широким членством стран Европы, Азии и Тихоокеанского региона, связанных юридическими обязательствами в отношении развития международного энергетического сотрудничества через положения ДЭХ.

КЭХ - это межправительственная организация, которая является руководящим и принимающим решения органом процесса Энергетической Хартии. Все государства, подписавшие договор или присоединившиеся к нему, являются членами КЭХ, которая на регулярной основе проводит сессии для:

• обсуждения политических вопросов, влияющих на энергетическое сотрудничество между подписавшими сторонами договора;

• обзора выполнения положений ДЭХ и Протокола по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам;

• рассмотрения возможных новых документов и проектов по проблемам энергетики.¹

Из всех перечисленных международных организаций, КЭХ является, пожалуй, единственной организацией в мировой энергетике, имеющей четко поставленные цели и юридически обязательные рецепты их осуществления.

Договор к Энергетической хартии.

Идея Европейской энергетической хартии (далее – ЕЭХ) была выдвинута премьер-министром Голландии Р. Любберсом на заседании Европейского Совета в Дублине 25 июня 1990 года. Она была поддержана Европейским союзом, а затем всеми участниками совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, как предложение, логически вытекающее из изменившейся политической ситуации в Европе и направленное на укрепление безопасности и стабильности в ключевой сфере экономики - энергетике. Следует отметить, что идея создания Европейского Союза была обусловлена озабоченностью Европы надлежащим обеспечением энергетической безопасности. 17 декабря 1991 года Европейская Энергетическая хартия была подписана в Гааге большинством европейских государств, ЕС, Австралией, Канадой, Турцией, США и Японией. ЕЭХ является политическим документом содержащим обязательства о сотрудничестве в энергетическом сфере на основе следующих целей и принципов:

• развитие открытых и эффективных энергетических рынков;

• создание условий, которые будут стимулировать приток частных инвестиций и участие частных предприятий;

• отсутствие дискриминации между участниками;

• уважение государственного суверенитета над природными ресурсами;

• признание важности экологически обоснованной и энергетически эффективной политики.

Для преобразования намерений и деклараций ЕЭХ в юридические обязательства было признано необходимым выработать ДЭХ. 17 декабря 1994 года в Лиссабоне были открыты к подписанию ДЭХ и связанные с ним документы: заключительный акт конференции по Европейской Энергетической Хартии (далее – КЕЭХ) и протокол по вопросами энергетической эффективности и смежным экологическим аспектам (слово «Европейская» в договоре было намеренно исключено). К настоящему времени ДЭХ и связанные с ним документы подписали 51 страна и ЕС. Среди них – практически все государства Европы, включая страны СНГ и Балтии, а также Австралия, Турция, Япония и Монголия.

Важно отметить, что ДЭХ и все связанные с ним документы представляют собой продукт взаимных компромиссов и уступок, отражающих стремление участников переговоров найти баланс своих интересов.

Наша страна подписала, но так и не ратифицировала ДЭХ. ДЭХ не вполне отвечает реалиям современности, а ряд его правовых положений допускают неоднозначные толкования (ниже они подробно изложены). Кроме того, в ДЭХ изначально был заложен дискриминационный подход по отношению к России.

ДЭХ был подписан Россией в 1994 г., в период, когда наша страна находилась в поисках дальнейшего вектора своего развития, а позиции в международных отношениях были очень шатки. Европа использовала оппортунистический подход, через хартию хотела получить свободный доступ к энергоресурсам и трубопроводным системам нашей страны. Россия применяла ДЭХ на временной основе (т.е. в той степени, в которой это не противоречило Конституции, законам или нормативным актам²) в соответствии с частью II Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. и разделом II Федерального закона от 16 июня 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации». Россия в соответствии с международным правом, будучи государством, подписавшим Протокол, связана обязательством воздерживаться от действий, которые лишили бы Протокол его объекта и целей, данное обязательство в соответствии со ст. 18 Венской конвенции о праве международных договоров могло быть снято путем выражения намерения не становиться участником договора. Согласно п. 2 ст. 25 Венской конвенции установлено, что временное применение договора в отношении государства прекращается, если это государство уведомит другие государства о своем намерении не становиться его участником. Переговоры межу Россией и Европейским союзом по ратификации ДЭХ велись с момента подписания Россией ДЭХ, особенно разногласия обострились в 2006 г., в ходе саммита G8 в Санкт-Петербурге, который был посвящен энергетической безопасности. Квинтэссенция - вопрос транзита ресурсов, а именно согласование проекта Протокола к Энергетической хартии по транзиту, переговоры по которому велись с 1998 года. Концептуальной задачей Протокола к Энергетической хартии являлось создание международно-правовых рамок для обеспечения свободы транзита энергетических ресурсов по территории стран-участниц ДЭХ, компромисс не был найден. Период поиска единого решения между сторонами был очень волатильный и эвентуальный, в итоге никто из них не смог перейти рубикон и пойти на уступку. В 2009 году Правительство РФ приняло решение о намерении не становиться участником ДЭХ. Согласно пункту 3 (а) статьи 45 ДЭХ временное применение прекращается путем письменного уведомления депозитария о намерении не становиться его Договаривающейся Стороной. Прекращение временного применения вступает в силу по истечении 60 дней с даты получения соответствующего уведомления. Это привело к утрате всех правовых оснований для участия нашей страны в ДЭХ.

Параллельно с этими событиями в сентябре 2007 г. Европейская комиссия опубликовала проект Третьего пакета законодательных мер по либерализации внутреннего рынка электроэнергии и газа (далее - Третий пакет). На протяжении двух лет Еврокомиссией велась активная работа над положениями этого документа и в сентябре 2009 г. он окончательно вступил в силу и пройдя имплементацию начал применяться с марта 2011 г.

Таковы основные вызовы Европейского союза в адрес России. Перчатка брошена – будет ли дуэль и каким может быть ее итог?

Вышеизложенные события являются значимыми для всей мировой энергетики. Они будут иметь серьезное значение не только в торговых отношениях государств между собой, но и в достижении глобальной энергетической безопасности.

Новая правовая база международного сотрудничества – мировой энергетический кодекс.

Представляя новую российскую инициативу («Концептуальный подход к новой правовой базе международного сотрудничества в сфере энергетики»), Дмитрий Медведев особо подчеркнул, что существующее международное законодательство в области энергетики Москву категорически не устраивает. «Россия неоднократно говорила о проблемах, которые связаны с неурегулированностью ряда вопросов энергобезопасности. Эти вопросы не разрешила Энергетическая хартия, договор к Энергетической хартии и другие документы. Мы эти документы не ратифицировали и не считаем себя связанными этими решениями, – говорил он. – Задача заключается в том, чтобы обеспечить баланс интересов стран производителей энергоресурсов, транзитных государств и потребителей энергоресурсов. На это и направлено наше предложение».³ В июле 2009 г. в рамках реализации «Концептуальный подход к новой правовой базе международного сотрудничества в сфере энергетики» Российское газовое сообщество вышло с предложением создать Мировой энергетический кодекс (далее - МЭК), ключевой целью кодекса является кодифицирование всех правовых норм международного энергетического сектора, особый акцент и внимание уделяется вопросам безопасности транзита. Инициатива была одобрена президентом России и канцлером Германии на итоговом заседании IX российско-германского форума «Петербургский диалог».

Основным мотивом, подтолкнувшим политическое руководство нашей страны к разработке документа «Концептуальный подход к новой правовой базе международного сотрудничества в сфере энергетики» является фиаско в переговорах по ратификации ДЭХ. Инициатива Российского газового сообщества создать МЭК является бесспорно правильным шагом, но несколько преждевременным.

Мировой энергетический рынок на сегодняшний день регулируется множеством различных международных документов, договоров, регламентов, соглашений. МЭК призван унифицировать все эти документы, а также консолидировать позиции участников от производителей до транзитеров и потребителей энергии. Понятно, что создание международной договорно-правовой базы масштабного, многостороннего сотрудничества в энергетической сфере - задача архисложная. Если на разработку ДЭХ ушло более 10 лет, сложно представить, сколько времени займет разработка и согласование МЭК. Кроме того, нельзя не учитывать ряд правовых аспектов, которые ранее уже описывались в моих прежних работах, а именно: создание единого систематизированного акта (кодекса), иными словами кодификация, представляет собой форму систематизации законов и иных нормативных актов, регулирующих одну из областей общественных отношений. В результате кодификации происходит отделение действующих норм права от недействующих, рубрицирование части нормативно-правовых актов отдельной отрасли права или части отрасли права, а также создаются совершенно новые нормы данной отрасли, построенные на единых принципах.

При этом под отраслью права понимается совокупность правовых норм, регулирующих специфический вид общественных отношений, то есть определенную область однородных общественных отношений.

Нормой права (правовой нормой) является формально определенное, общеобязательное правило поведения, регулирующее общественные отношения, закрепленное в праве и обеспеченное государством. То есть, это установленное или санкционированное государством правило поведения, общеобязательное в пределах сферы своего действия, обеспеченное его принудительной силой и отражённое в источнике права (в нормативном правовом акте).

Таким образом, кодекс представляет собой систематизированный законодательный акт, в котором должны содержаться нормы какой-либо отрасли права.

В энергетике можно выделить следующие отрасли: электроэнергетика, атомная энергетика, газовая, нефтяная, угольная. При этом предметы и методы правового регулирования в указанных отраслях энергетики существенно отличаются.

Так, например, в электроэнергетике правоотношения по производству и выработке атомной, тепловой, геотермальной и других видов энергии, регулируются специальными законодательными актами в целях обеспечения эффективности преобразования, транспортировки, распределения и использования различных видов энергии. Данная отрасль является основой обеспечения жизнедеятельности страны и стратегической для экономики Российской Федерации. В этой связи в сфере электроэнергетики имеет место детальная регламентация государством деятельности субъектов электроэнергетики (в том числе гражданско-правовых отношений).

В атомной (ядерной) энергетике регламентируются отношения, связанные с обращением с ядерными материалами и радиоактивными веществами при их производстве, использовании, переработке, транспортировании и хранении. Учитывая потенциальную опасность деятельности, связанной с производством, использованием, переработкой, хранением и обращением ядерных материалов и радиоактивных веществ, а также значение данной отрасли для обеспечения обороны и безопасности страны, с учетом необходимости укрепления международного режима безопасного использования атомной энергии, государственное регулирование в данной сфере направлено на защиту здоровья и жизни людей, окружающей среды, обороны и безопасности страны и отличается большим количеством императивных норм.

В газовой отрасли регулируются отношения, связанные с деятельностью по разведке месторождений газа, добыче, транспортировке, хранению и поставкам газа потребителям. В Российской Федерации регламентации подлежат лишь вопросы, затрагивающие стратегические интересы государства (например, поставка газа для бытовых нужд, добыча газа из участков недр федерального значения и др.).

В нефтяной отрасли складываются отношения, связанные с разведкой, добычей, переработкой, транспортировкой, оборотом нефти и нефтепродуктов. В данной отрасли отсутствует жесткое государственное регулирование отношений. В основном отношения в нефтяной отрасли регулируются гражданским правом, за исключением отдельных вопросов, которые в силу регламентации иных аспектов, урегулированы конкретными отраслевыми законодательными актами (например, добыча и транспортировка нефти).

В угольной отрасли регулируются отношения в области добычи (переработки) и использования угля, горючих сланцев (в том числе, продуктов их переработки). В связи с реформированием угольной отрасли в Российской Федерации государственная политика в данной сфере ориентирована на либерализацию. В этой связи предполагается, что большая часть отношений в угольной сфере подлежит регулированию гражданским законодательством Российской Федерации.

В каждой из указанных отраслей имеют место специфические направления государственной политики в международных отношениях. Бесспорно, государственная политика и нормативно-правовое регулирование отношений в сфере энергетики зависит от государственных приоритетов, направленных на обеспечение защиты жизни и здоровья граждан, окружающей среды, обороны и безопасности государства. Поэтому применение единых подходов и методов государственного регулирования в области энергетики на данный момент представляется нежелательным, связано это в том числе и с разнородностью правоотношений, возникающих в энергетической сфере.

Таким образом, интегрирование перечисленных областей правового регулирования в один законодательный акт, как это предусматривают инициаторы МЭК, будет губительным образом влиять на дальнейшую модернизацию.

Если же реализация этого проекта будет продолжаться, необходимо определить роль и место данного кодекса в системе нормативных правовых актов Российской Федерации. В случае, если МЭК будет иметь статус международного договора, то согласно положениям Конституции Российской Федерации, международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, и если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора⁴.

Учитывая стратегически важное значение энергетики в жизнеобеспечении страны, а также отсутствие, по моему мнению, общих положений между отдельными отраслями энергетики, принятие МЭК представляется преждевременным и на сегодняшний день иррациональным.

Как правильно отмечает в своей работе Ю.А. Тихомиров, национальные интересы не должны вести к подрыву международного правопорядка. Между тем в США в рамках проекта «Глобальное управление и глобальное административное право в международном правовом порядке», выполненного в ряде университетов, обосновывается падение роли международного права в связи с ослаблением суверенитета равенства государств. Появляющееся глобальное административное право означает появление в системе глобального управления новых способов регулирования и администрации. Не официальные национальные и международные институты, а специальные структуры типа Всемирной торговой организации, Мирового банка реконструкции и развития, международные организации стандартизации и другие играют все большую роль. Их «нормы-конгломераты» отражают полное стирание различий между названными институтами и отражают общие специальные интересы.⁵ Чьи? Нетрудно догадаться.⁶

Третий энергетический пакет.

В сентябре 2007 года Европейская комиссия опубликовала проект Третьего пакета законодательных мер по либерализации внутреннего рынка электроэнергии и газа (далее – Третий энергетический пакет)⁷. На протяжении двух лет Еврокомиссией велась активная работа над положениями этого документа и в 2009 году Третий энергетический пакет окончательно вступил в силу и, завершив имплементацию, начал применяться с марта 2011 года.

Основная цель Третьего энергетического пакета состоит в том, чтобы к 2014 году завершить затянувшийся более чем на декаду процесс построения единого энергетического рынка Европейского союза, и через это усилить конкурентоспособность европейской экономики. Географическая сфера действия Третьего энергетического пакета включает 27 государств-членов Евросоюза, страны Европейского экономического пространства, а в будущем, возможно, распространится также на 8 стран Энергетического сообщества (Юго-Восточная Европа).

Третий энергетический пакет оказывает непосредственное влияние на деятельность российского поставщика газа в ЕС, прежде всего, на его газотранспортные и инвестиционные права⁸.

В Третий энергетический пакет входят:

1.​ Регламент 713/2009 от 13 июля 2009 года, учреждающий Агентство сотрудничества регулирующих органов в области энергетики⁹;

2.​ Регламент 714/2009 от 13 июля 2009 года об условиях доступа к сети для трансграничного обмена электроэнергией, отменяющий Регламент 1228/2003¹⁰;

3.​ Регламент 715/2009 от 13 июля 2009 года об условиях доступа к передающим сетям природного газа, отменяющий Регламент 1775/2005¹¹;

4.​ Директива 2009/72 от 13 июля 2009 года относительно общих правил для внутреннего рынка электроэнергии, отменяющая Директиву 2003/54¹²;

5.​ Директива 2009/73 от 13 июля 2009 года относительно общих правил для внутреннего рынка природного газа, отменяющая Директиву 2003/54.¹³

Целью принятия Регламента 713/2009 является учреждение наднационального органа в статусе юридического лица – Агентства сотрудничества регулирующих органов в области энергетики, целью деятельности которого является устранение препятствий трансграничному обмену электроэнергией и природным газом. Задачей Агентства является надзор за осуществлением регионального сотрудничества между операторами передающих систем; выполнением Европейской сетью операторов передающих систем для электроэнергии и Европейской сетью операторов передающих систем для газа поставленных перед ними задач¹⁴; внутренними рынками электроэнергии и газа, в частности розничными ценами на электроэнергию и газ, наличием доступа к сетям, включая электроэнергию, произведенную из возобновляемых источников энергии, а также защитой прав потребителей.

Регламент 715/2009 об условиях доступа к передающим сетям природного газа и Регламент 714/2009 об условиях доступа к сети для трансграничного обмена электроэнергией приняты с целью учреждения соответственно Европейской сети операторов передающих систем для газа и Европейской сети операторов передающих систем для электроэнергии, которые должны разработать, а впоследствии и исполнять кодексы соответствующих сетей, включающих в том числе: правила безопасности и надежности сетей, правила стыковки сетей, правила доступа третьих сторон, правила обмена информацией и правила урегулирования, правила взаимодействия, оперативные процедуры в чрезвычайных ситуациях.

Регламентом 715/2009 устанавливается, что в обязанность операторов передающих систем, а также хранилищ природного газа и мощностей по сжижению газа, входит предоставление недискриминационных долгосрочных и краткосрочных услуг доступа к сетям, хранилищам и мощностям по сжижению газа. За доступ к сетям будут взиматься недискриминационные тарифы, размер которых будет определяться национальными регулирующими органами, в том числе посредством рыночных механизмов, таких, как аукционы. Тарифы для пользователей сетями устанавливаются отдельно для каждой точки входа в или выхода из передающей системы. Государства-члены ЕС должны обеспечить то, чтобы после 3 сентября 2011 года сборы не исчислялись на контрактной основе, а также стремиться к конвергенции структур тарифов.

Инициаторы Директивы 2009/72 относительно общих правил для внутреннего рынка электроэнергии и Директивы 2009/73 относительно общих правил для внутреннего рынка природного газа объясняют необходимость их принятия тем, что «отсутствие эффективного отделения передающих сетей от производства и поставки, то есть «эффективного разделения», несет в себе риск дискриминации не только в деятельности передающих сетей, но также и подрывает стимулы вертикально интегрированных компаний¹⁵ адекватно инвестировать в свои сети».¹⁶

Все эти законодательные меры несут прямую угрозу России. В частности, газовая Директива 2009/73 является крайне дискриминационной для нашей страны. Положения этой Директивы наносят серьезнейший удар по российским энергетическим компаниям и дальнейшему энергетическому сотрудничеству России с Евросоюзом. Ее положения обязывают вертикально интегрированные газовые компании провести реорганизацию путем разделения своих компаний по трем вариантам:

- отказ от части своей собственности;

- привлечение независимого системного оператора, т.е. вертикально интегрированная компания de jure – собственник системы транспортировки газа (управление газотранспортными мощностями, газохранилищами, мощностями по сжижению газа), а de facto функции собственника у независимого системного оператора;

- передача в управление системы транспортировки газа своей обособившейся организации.

В данной Директиве содержатся положения о безальтернативной сертификации собственников передающих систем и назначении операторов передающих систем государств-членов ЕС. Установлен жесткий императив – полное разъединение собственности, регламентируемое статьей 9 об отделении передающих систем и операторов передающих систем. При нарушении данной нормы в сертификации будет отказано. Сама процедура сертификации очень длительна, не случайно отмечают, что одной из причин сложного сотрудничества нашей страны с Европейским союзом является группа евробюрократов. Компании сертифицируются национальными регулирующими органами с учетом заключения Еврокомиссии, имеющего сакральное значение. Еврокомиссия же при его подготовке не в последнюю очередь руководствуется своими политическими рейтингами.

Проблемная ситуация сложилась при сертификации третьих стран - статья 11 «Сертификация в отношении третьих стран», при которой подконтрольные иностранцам европейские операторы транспортировки газа должны доказать, что при сертификации соблюдаются нормы энергетической безопасности, связанные с энергообеспечением. Как правильно отмечает Н.Н. Дубик: «…При этом не определены ни термин «надежность поставок», ни доказательства, которые должен привести оператор. То есть оператор, мало того, что ставится в рамки презумпции виновности, так еще должен «принести то, не знаю что». Эта оговорка создает дополнительный барьер для работы иностранных инвесторов в Европе и свидетельствует о том, что принцип открытости энергетических рынков, провозглашенный в ДЭХ, на практике не выполняется даже его самым преданным сторонником – ЕС.

Наконец, существует общая системная проблема, связанная с Третьим энергетическим пакетом в целом, - дефицит предсказуемости практики его применения. Многие нормы Третьего энергетического пакета сформулированы нечетко, допускают различные толкования, что может негативно повлиять на единообразие их применения в государствах-членах ЕС. Разумеется, это обстоятельство не может не тревожить инвесторов, которым требуется юридическая определенность, стабильность и предсказуемость.¹⁷ Прямым доказательством этого является доклад Европейской комиссии от 9 июня 2011 года, посвященный итогам создания внутреннего рынка газа и электроэнергии. Результаты принятия Третьего энергетического пакета государствами–членами ЕС не утешительны, достаточно привести выдержки из доклада, чтобы понять, что политика Евросоюза по либерализации энергетического рынка провалилась: «По состоянию на 1 июня 2011 года, ни одно государство еще не уведомило Еврокомиссию о принятии Третьего пакета. Четыре государства-члена подали уведомления, и лишь в нескольких государствах законопроект был представлен в парламент (данные Евростата). В целом состояние реализации законодательства о создание внутреннего рынка газа и электроэнергии на национальном уровне вызывает разочарование, наблюдается много нарушений в рамках Второго пакета».¹⁸ После публикации доклада, в сентябре 2011 года, европейский комиссар по энергетике Гюнтер Эттингер, выступая на конференции «Внутренний энергетический рынок», проходившей в Брюсселе, заявил о необходимости использования судебной системы в отношении стран ЕС, не исполняющих положения Третьего энергетического пакета.

«Сегодня Еврокомиссия решила начать судебное разбирательство против стран Евросоюза, которые не адаптировали свое национальное законодательство к нормам Третьего энергетического пакета». 17 государств будут вовлечены в процесс по вопросам электричества, 18 стран – по газу», – заявил европейский комиссар.¹⁹ Парадоксально, но ЕС упорно не хочет признавать свои ошибки. Напротив, в конце сентября того же года, Еврокомиссия провела обыск в офисах трех крупных газовых компаний («Газпром», RWE, E.On Ruhrgas) мотивируя это борьбой с монополией. Истинные причины, думается, кроются в желании получить преимущество в ценовых вопросах. Благодаря обыску, Еврокомиссия получила доступ к конфиденциальной информации - газовым контрактам, к их основным условиям (цена, срок, объем). Эти действия дестабилизируют не только инвестиционный климат в ЕС, но и энергетическую безопасность.

В.В. Путин назвал свою версию причин, побудивших Еврокомиссию провести рейды в зарубежных офисах российского «Газпрома» – борьба за доступ к экспорту газа из России, попытка добиться снижения цен на российский газ и получить доступ к «святая святых» – российской газотранспортной системе²⁰.

Следует отметить, что по газопроводу «Nord Stream» с вводом в строй второй нитки осенью в 2012 году планируется поставлять до 55 миллиардов кубометров газа в год. «South Stream», который планируется заполнить газом с 2015 года, рассчитан на экспорт 63 миллиардов кубометров газа к 2018 году. Производство газа Россией также будет расти. Пресловутый проект «Nabucco», который должен заработать в 2017 году, ориентирован на перекачку всего лишь 31 миллиарда кубометров газа в год. А это меньше половины от пропускной способности того же «South Stream».²¹ Все это прекрасно понимают наши европейские коллеги. Подтверждением этого стало заявление Еврокомиссии о готовности пересмотреть положения Третьего энергетического пакета, не устраивающие нашу страну.

Выводы.

Анализ вышеизложенной ситуации свидетельствует о наличии трех путей дальнейшего развития энергетической отрасли: возобновление переговоров по ратификация ДЭХ, подписание Третьего энергетического пакета и разработка новой правовой базы. Необходимо сделать выбор в пользу одного из путей развития, по которому мы пойдем, и чем раньше мы сделаем выбор и начнем движение по нему, тем быстрее дойдем до конечной цели, которая заключается в создании открытого, стабильного, недискриминационного и предсказуемого режима торговли энергоносителями, а также энергетических рынков. Самым разумным вариантом, на мой взгляд, является возобновление переговоров по ратификации ДЭХ на приемлемых для нас условиях. Нужно осознавать, что по большому счету Энергетическая хартия без участия России бессмысленна, так как основные энергетические ресурсы лежат на нашей территории. Важным юридическим аспектом в пользу ратификации ДЭХ является в первую очередь обеспечение нашего государства минимальными законодательными стандартами на территории ЕС.

Во-вторых, поскольку наша страна с 16 декабря 2011 г. является полноправным членом ВТО, на нее распространяются нормы ВТО, а ДЭХ строился на правилах системы многосторонней торговли ГАТТ. Когда ДЭХ начал применяться, появилось большое количество разногласий между странами-участниками ДЭХ, не вступившими в ВТО и вступившими ВТО. К таким отношениям применяются временные положения²². Поскольку Россия вступила в ВТО, было бы разумным вернуться к варианту ратификации ДЭХ.

В-третьих, ратификация ДЭХ предоставит дополнительные возможности использования системы разрешения международных споров. Нормы ДЭХ предусматривает юридически обязательное международное разрешение споров в качестве общего правила и охватывает споры в области: торговли²³, инвестиций²⁴, транзита²⁵, экологии²⁶, конкуренции²⁷. Использование этого института даст существенный импульс развитию глобальной энергетической безопасности, а также сблизит нас с членами ВТО.

В-четвертых, если бы ДЭХ на сегодняшний день был ратифицирован нашей страной, мы, к примеру, были бы правомочны использовать институт экспроприации²⁸ и требовать возмещения ущерба при реализации Директивы 2009/73, делающей невозможным исполнение Россией ряда положений двусторонних договоров.

В-пятых, дискриминационные по отношению к иностранным инвесторам положения Директивы 2009/73, предусматривающие обязательную процедуру сертификации операторов передающих систем с условием разделения операторов от передающих систем, а также реорганизацию энергетических компаний, нарушают основные принципы международного права – принцип невмешательства в дела, входящие во внутреннюю компетенцию государств, принцип обязанности государств сотрудничать друг с другом, принцип добросовестного выполнения обязательств по международному праву, а также принцип недискриминации.

При ратификации ДЭХ, активы наших энергетических предприятий, действующих в других странах, были бы четко очерчены и полностью подпадали бы под действие ДЭХ и защищались бы им. Связано это главным образом с определением в ДЭХ понятия инвестиций,²⁹ к которым относятся все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором. Кроме того, инвестиционные положения ДЭХ предоставляют возможность объединить страны-участницы ДЭХ в единое пространство с одинаковыми нормами, определяющими поведение каждой страны и ее защиту на инвестиционном поле. Эта особенность ДЭХ играет важную роль. Также следует отметить, что вышеуказанная Директива грубо нарушает положения об открытости, закрепленные в статье 20 ДЭХ. Для России, как экспортера энергоресурсов, важное значение имеют положения ДЭХ о суверенитете над энергетическими ресурсами, которые закреплены в статье 18. В этих положениях главным образом подтверждается принцип суверенитета над природными ресурсами, при этом оговаривается, что суверенитет должен осуществляться в соответствии с нормами международного права и при их неукоснительном соблюдении. Значимость этой правовой нормы обусловлена вступившими в силу положениями Третьего энергетического пакета, а именно Положения о предоставлении доступа к трубопроводам, мощностям по сжижению газа и газохранилищам (статья 32 «Доступ третьих сторон» и статья 33 «Доступ к хранилищам») и Положения о доступе к трубопроводным сетям апстрим (статья 34 «Доступ к трубопроводным сетям апстрим»).

Ратификация ДЭХ будет способствовать закладыванию прочных правовых основ для развития единой энергетической инфраструктуры в новой постконфронтационной Европе и дальнейшей материализации общеевропейского процесса.

ДЭХ содействует укреплению общеевропейской и общемировой стабильности и безопасности. Реализация ДЭХ призвана обеспечить России долгосрочную и прочную перспективу сотрудничества со многими партнерами в области энергетики.

При это следует осознавать тот факт, что ДЭХ в его нынешней форме неприемлем. Необходимо привести ДЭХ в соответствие с условиями, сложившимися в мировом топливно-энергетическом комплексе, имея в виду в первую очередь обеспечение баланса интересов стран-производителей и стран потребителей энергоресурсов, как основы глобальной энергетической безопасности.

Проблемы обеспечения надежного транзита имеют колоссальное значение для нашей страны, учитывая ее географическое положение и роль экспорта нефти и газа в экономике. До появления положений ДЭХ международными правилами, применявшимися к транзиту, были положения статьи 5 ГАТТ. ДЭХ с его специальной статьей, посвященной регулированию транзита, не только значительно повысил практическую значимость этого документа, но и вооружил международную практику сводом определенных правил осуществления транзита.

Так, статья 7 ДЭХ регулирует транзит и дает ему определение³⁰. Следует, отметить, что в данной статье не зафиксировано несколько важных правовых аспектов, которые существенно поспособствовали бы пересмотру позиции по ратификации ДЭХ нашей страной. В первую очередь это касается термина «принцип свободы транзита», закрепленного в пункте 1 статьи 7, который предоставляет возможность его широкого толкования, злоупотребления и интерпретации в корыстных интересах. Другими словами, это означает, что есть магистральный трубопровод, по которому осуществляется перекачка газа, и любая страна, которая участвует в ДЭХ, в случае его ратификации Россией, получает право пользоваться нашей газовой трубой. Здесь возникают вполне обоснованные опасения, связанные с бывшими нашими союзными республиками Узбекистаном и Таджикистаном, которые имеют свои газовые запасы, и, конечно, хотели бы тоже выйти на европейский рынок. Конечно же, объемы запасов газа по сравнению с российскими у них не столь значительные, но вместе с тем существуют опасения, что при свободном доступе к магистральному трубопроводу через нашу территорию они будут демпинговать цены на газ. На практике это приводит к многочисленным спорам, конфликтам, диссонансам между участниками, что не допустимо.

Также в вышеуказанной норме отсутствует идея о запрете сравнивать тарифы на внутреннюю транспортировку с тарифами на транзит и запрет несанкционированного вмешательства и отбора энергоресурсов при транзите. Эти правовые лакуны могут привести к аналогичным последствиям. Отсутствие этих норм – прямая угроза безопасности энергоснабжения, которая существенно затрудняет должное обеспечение глобальной энергетической безопасности. Для укрепления глобальной энергетической безопасности необходимо внести вышеуказанные запреты отдельными статьями.

В ДЭХ обращает на себя внимание положение о мировом посреднике, который привлекается в ситуациях, когда все средства разрешения спора исчерпаны. На практике институт мирового посредника не использовался и не был задействован ни разу за все время его существования! Наличие данного института может создать конфликты, поскольку мировой посредник де-факто объявлен высшей инстанцией при разрешении транзитных споров. При несогласии других сторон на полное упразднение этого института можно ограничить участие мирового посредника и допустить обращение к нему в случае взаимного согласия на это обеих сторон транзитного спора.

Возвращаясь к аспектам обеспечения глобальной энергетической безопасности, следует отметить, что ДЭХ объективно не отвечает этой жизненно важной потребности.

Возобновление переговоров по ратификации ДЭХ будет правильным шагом на пути к развитию энергетической отрасли. Параллельно этому следует интенсифицировать разработку актуальных предложений по обеспечению интересов российского бизнеса в отношении конкретных стран с учетом специфических особенностей и условий. Следует продолжать практику заключения двусторонних межправительственных соглашений по широкому кругу вопросов энергетического сотрудничества, а также по конкретным проектам. Необходимо поэтапное формирование межгосударственных, межконтинентальных и трансконтинентальных энергообъединений – электроэнергетических, газовых и их симбиозов. В интегрированных системах возрастает диверсификация предложения и спроса на энергоресурсы (включая их импорт и экспорт) и снижается степень концентрации рынка. Интеграция значительно укрепляет долговременную энергобезопасность, открывает доступ к конкурентным источникам топлива, повышая надежность систем, что важно для противодействия угрозам увеличения региональных энергетических диспропорций и перерывов в энергоснабжении.

Что касается реализации документа «Концептуальный подход к новой правовой базе международного сотрудничества в сфере энергетики», то это безусловно правильный шаг, но с учетом сегодняшних реалий мы к нему объективно не готовы. Поскольку на создание международной договорно-правовой базы многостороннего сотрудничества столь масштабного значения уйдет очень много времени. Промедление в сложившейся на данный момент ситуации недопустимо.

 

Библиография:

1.​ Варушкин Н.А. «Энергетическая политика России в контексте отношений России и Евросоюза» - Научные труды Московского гуманитарного университета. XVIII научная конференция аспирантов и докторантов Московского гуманитарного университета. Выпуск 135 / под ред. Криворученко В.К.- М: Издательство Московского гуманитарного университета «Социум», 2011. – 159 с.

2.​ Дубик Н., С. Кузнец, Гудков И. «Третий энергетический пакет» ЕС и российские инвестиции в Европе // Газовый бизнес, № 2, март-апрель 2011. С. 23

3.​ Общероссийская газета «Энергетика» // ноябрь 2010 г., № 21 (57)

4.​ Пашковская И.Г. Варианты реагирования Россией на принятие Евросоюзом Третьего законодательного пакета по энергетике// Право и политика, № 5, 2011. С. 834-836

5.​ Симфония разума: Афоризмы и изречения отечественных и зарубежных авторов/ Композиция Вл. Воронцова. Изд. 4-е. М.: Худож. лит., 1980. 704 с.

 

¹ Договор к Энергетической хартии и связанные с ним документы/ ISBN 90-5948-030-9, D/2004/7850/6 C. 18

² пункт 1 ст. 45 Договор к Энергетической хартии

³ «Guide Россия – Европейский союз». Приложение, №84 (4139), 14.05.2009 https://www.kommersant.ru/doc/1165444/print

⁴ Конституция Российской Федерации ч. 4 ст. 15

⁵ European Journal of International Law. 2006. – Vol. 17. - № 1.

⁶ Международное право и национальное законодательство / Инс-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве Российской Федерации. – М.: Эксмо, 2009. – 704 с. СТР 84

⁷ Proposal: for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directive 2003/54/EC of the European Parliament and of the Council of 26.06.2003 concerning common rules for the internal market in electricity; for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directive 2003/55/EC of the European Parliament and of the Council of 26.J06.2003 concerning common rules for the internal market in natural gas; for a Regulation of the European Parliament and of the Council establishing an Agency for the Cooperation of Energy Regulators; for a Regulation of the European Parliament and of the Council amending Regulation (EC) No 1228/2003 and for a Regulation of the European Parliament and of the Council amending Regulation (EC) No 1775/2005, COM(2007) DRAFT of 19.09.2007, https://ec.europa,eu/energy/electrcity/package_2007/doc/2007_09_19_explanatory_memorandum_en.pdf.

⁸ Дубик Н., С. Кузнец, Гудков И. «Третий энергетический пакет» ЕС и российские инвестиции в Европе // Газовый бизнес, № 2, март-апрель 2011. С. 21

⁹ Regulation (EC) No 713/2009 of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 establishing an Agency for the Cooperation of Energy Regulators, Official Journal 2009, L 211/1-14, https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32009R0713:EN:NOT.

¹⁰ Regulation (EC) No 714/2009 of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity and repealing regulation (EC) No 1228/2003, Official Journal 2009, L 211/15-35,https://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32009R0714:EN:NOT.

¹¹ Regulation (EC) No 715/2009 of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 on conditions for access to the natural gas transmission networks and repealing regulation (EC) No 1775/2005, Official Journal 2009, L 211/36-54, https://eur lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32009R0715:EN:NOT.

¹² Directive 2009/72/EC of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 concerning common rules for the internal market in electricity and repealing Directive 2003/54/EC, Official Journal 2009, L 211/55-93, https://eur lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32009R0072:EN:NOT.

¹³ Directive 2009/73/EC of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 concerning common rules for the internal market in electricity and repealing Directive 2003/55/EC, Official Journal 2009, L 211/94-136, https://eur lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32009R0073:EN:NOT.

¹⁴ European Network of Transmission System Operators for Electricity (ENTSO for Electricity), and the European Network of Transmission System Operators for Gas (ENTSO for Gas).

¹⁵ Согласно Директиве 2009/72 «вертикально интегрированное предприятие» – электроэнергетическое предприятие или группа электроэнергетических предприятий, когда одно и то же лицо или одни и те же лица имеют право прямо или косвенно осуществлять контроль, и когда предприятие или группа предприятий осуществляет, по крайней мере, одну из функций передачи или дистрибуции и, по крайней мере, одну из функций генерирования или поставки электроэнергии.

¹⁶ Пашковская И.Г. Варианты реагирования Россией на принятие Евросоюзом Третьего законодательного пакета по энергетике// Право и политика, № 5, 2011. С. 834-836

¹⁷ Дубик Н., С. Кузнец, Гудков И. «Третий энергетический пакет» ЕС и российские инвестиции в Европе // Газовый бизнес, № 2, март-апрель 2011. С. 23

¹⁸ 2009-2010 Report on progress in creating the Internal Gas and Electricity Market https://ec.europa.eu/energy/gas_electricity/legislation/benchmarking_reports_en.htm#

¹⁹ https://www.rg.ru/2011/09/29/ek-sud-anons.html

²⁰ https://www.kommersant.ru/doc-rss/1789130

²¹ https://www.rg.ru/2011/10/06/gaz.html

²² статья 29 Договора к Энергетической Хартии

²³ статья 28, статья 29 Договора к Энергетической Хартии, общие нормы Всемирной торговой организации

²⁴ статья 26, статья 27 Договора к Энергетической Хартии

²⁵ статья 7 Договора к Энергетической Хартии

²⁶ статья 19 Договора к Энергетической Хартии

²⁷ статья 6 Договора к Энергетической Хартии

²⁸ статья 13 Договора к Энергетической Хартии

²⁹ статья 1 Договора к Энергетической Хартии

³⁰ Транзит - перемещение через Территорию Договаривающейся Стороны, либо в портовые сооружения или из портовых сооружений на ее Территории для погрузки или разгрузки, Энергетических Материалов и Продуктов, происходящих на Территории другого государства и предназначенных для Территории третьего государства, при условии что либо другое государство, либо третье государство является Договаривающейся Стороной